华政学报｜于波网络游戏直播的著作权配置研究

来源：24直播网 2026-08-01 21:11:17

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网络游戏直播的著作权配置研究

作者简介

于波华东政法大学知识产权学院副教授，法学博士

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本文系研究阐释党的二十大精神国家社科基金重大项目“全球知识产权治理面临的主要挑战和中国方案研究”（项目号23ZDA124）的阶段性成果。

一、问题的提出

二、网络游戏直播著作权配置之争及其实质

三、配置基础：游戏直播市场的基本性质与价值来源

四、法定许可：网络游戏直播著作权配置的最佳方案

五、结语

摘要

网络游戏直播著作权争议是世界性问题，本质上属于网络游戏直播市场的准入规则之争。网络游戏直播市场属于“观赏性游戏娱乐市场”，而传统游戏作品市场属于“参与性游戏娱乐市场”，前者是区别于后者的全新游戏娱乐市场。游戏作品在直播市场中仅发挥“经营工具”的作用，在直播市场中流通的是直播者提供的直播观赏服务而非网络游戏商品，游戏作品不是网络游戏直播市场的核心价值来源。因此，由游戏作品的著作权来控制网络游戏直播市场的准入缺乏经济和法律合理性。法定许可制度不仅能够保障直播市场准入的开放性，还能通过付酬机制保障游戏作品著作权的基础贡献，从而实现产权配置的最佳激励效果，是平衡直播服务提供商与网络游戏著作权人利益的最优制度路径。

关键词

网络游戏直播　市场准入

法定许可　观赏性游戏娱乐市场

一、问题的提出

随着网络游戏产业的繁荣发展与融媒体直播的多样态迭代，网络游戏直播已成为当前网络游戏行业中迅速成长的“衍生新贵”。得益于移动游戏、主机游戏及电子竞技市场的复苏与创新，2024年全球游戏市场销售收入约合人民币1.3万亿元，同比增长约7.5%。作为全球最大的游戏直播市场，2024年中国网络游戏直播用户规模达到4.2亿人次，同比增长约10.5%；游戏直播市场收入约为1300亿元人民币，同比增长约17.3%。庞大的市场规模和巨大的经济利益导致网络游戏提供商（游戏著作权人）与网络游戏直播服务提供商（直播者）之间不断爆发激烈的著作权纠纷。在网易公司诉华多公司“梦幻西游网游直播”案中，案涉网络游戏《梦幻西游2》的出品商网易公司便主张华多公司在其网络平台上开设直播窗口、组织主播进行涉案电子游戏直播，侵害了网易公司对网络游戏所享有的著作权。在腾讯公司诉西瓜视频“王者荣耀游戏直播”案中，作为《王者荣耀》游戏的著作权人，腾讯公司认为“西瓜视频”APP在未经授权的情况下，招募、组织主播直播《王者荣耀》游戏并获得巨额收益，严重侵害了其对《王者荣耀》享有的著作权。

纵观相关纠纷，核心分歧在于，实施网络游戏直播行为的法律定性问题，即直播行为究竟是无须游戏著作权人许可的合法合理的使用行为，还是未经游戏著作权人许可的著作权侵权行为。对于这一问题，学界的观点并不统一，分为“游戏作品说”“合理使用说”与“演绎作品说”三种学说。其中，“合理使用说”更受关注：有学者从“转换性使用”的角度出发，认为游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，可以构成合理使用。有学者则基于美国法的四要素标准，指出其中对于合理使用认定的有利要素、不利要素以及存在的负相关规律，并认为法院有在个案中结合具体情况，进行综合权衡的自由裁量空间。与此同时，还有学者认为网络游戏直播是否属于合理使用是一个解释论上的问题，须以我国实定法为判断标准，反对网络游戏直播构成合理使用。面对游戏著作权人与直播服务提供商围绕直播侵权与否的争议，域外学术研究同样选择了从合理使用视角切入来探讨这一问题。然而，在我国的产业实践中，受制于大型网络游戏厂商的巨大产业话语权，经过几轮司法斗争，直播者即网络游戏直播服务商不得不接受由网络游戏厂商垄断游戏直播市场准入的客观现实。

那么，面对学界观点的分歧以及主要学术观点与产业实践做法之间的极端反差，究竟应该如何进行网络游戏直播的著作权配置呢？本文认为，著作权配置的最终目标是对作品创作与传播的最佳激励。著作权是在创作者、传播者与用户之间配置的一系列特定作品一定期限的权利，权利配置的最终检验标准是为确保对三方的公正合理提供了良好基础，实现了对作品创作与传播的最佳激励。著作权制度中的权利配置可以分为初始分配与再分配，初始分配旨在实现产权界定，在创作者、传播者与使用者之间配置法定权利；再分配则旨在实践私人自治，由私人通过自由交易完成权利的自由流动，权利的初始分配必须保证权利的排他性，而权利的再分配则必须允许私人通过合同创制新的权利关系，肯定私立规则，激励私人合作。由于著作权配置会影响对相关利益主体的激励，恰当的著作权配置不仅必须包含全部相关利益主体，而且应该为相关利益主体分配相应的权利。根据比例原则，对利益产生贡献越大的主体越需要激励，应配置效力更强的权利，而对利益产生贡献越小的主体越不需要激励，应配置效力较弱的权利。就其财产方面来说，著作权大体包括就作品利用获得报酬的权利和控制作品利用的权利两个方面。网络游戏直播著作权配置的过程就是为了实现最佳激励，根据网络游戏直播市场的利益来源将著作权的上述两个方面在不同主体之间进行恰当分配。

因此，网络游戏直播著作权恰当配置的前提和基础是网络游戏直播的市场性质和利益来源。如果网络游戏直播的利益主要来自网络游戏，那么网络游戏直播的著作权就应该主要配置给网络游戏著作权人，如果网络游戏直播的利益主要来自直播服务提供商，那么网络游戏直播的著作权就应该主要配置给直播服务提供商；如果网络游戏直播的利益是网络游戏和直播共同带来的，那么网络游戏直播著作权就应该共同配置给网络游戏著作权人和直播服务提供商。归根结底，网络游戏直播的市场性质和利益来源是解决网络游戏直播著作权配置问题的根本依据。因此，本文首先剖析网络游戏直播著作权配置的各种主张及其实质，其次深入分析网络游戏直播的市场性质和利益来源，最后在此基础上提出网络游戏直播著作权配置的建议，以求网络游戏直播著作权配置问题的根本解决。

二、网络游戏直播著作权

配置之争及其实质

应当高度注意的是，“网络游戏动态画面是否构成作品以及网络游戏提供商是否享有著作权”是探讨网络游戏直播著作权配置的前置性问题。目前，学界和业界对于这一问题的分歧不大，大多数观点认为具有独创性的直播游戏画面应属于作品，网络游戏提供商为其著作权人。当前的主要争议是在基础游戏连续动态画面的基础上，因操作游戏、讲解内容等行为形成了作为直播画面的连续动态画面，网络游戏提供商和直播服务提供商就该画面产生了贡献度之争以及后续的著作权配置分歧。

从表面上看，网络游戏直播著作权配置之争表现为，完全配置给网络游戏提供商的“游戏作品说”、完全配置给直播服务提供商的“合理使用说”、网络游戏提供商与直播服务提供商共享的“演绎作品说”三种学说之间的争论。然而，实质上，这种著作权配置争议却更根本地反映着网络游戏直播市场的控制权和利益的分配，关系着对网络游戏直播市场各相关方的激励，进而影响着游戏直播市场的健康发展。网络游戏直播市场应当由网络游戏提供商垄断，还是应当面向直播服务提供商彻底开放，即网络游戏直播市场的准入规则设置，始终是一个悬而未决的问题。

（一）网络游戏直播著作权配置的规则分歧

将著作权完全配置给游戏著作权人的“游戏作品说”认为，直播中的游戏行为不构成作品创作行为。具体而言，美术、图形、文字、动画等数据库素材已经被融进网络游戏，游戏规则也会受到网络游戏提供商开发的计算机程序的把控，游戏行为必然会受到网络游戏提供商的约束。尽管不同玩家的游戏操作存在一定的随机性和选择性，但是游戏竞技画面仍然受制于游戏开发者对规则和素材的设定，即玩家无法超越规则创作出新的画面。直播服务提供商的贡献仅在于实现了计算机程序本身预设的游戏画面。域外判例同样认为游戏行为不同于写作或绘画，而更像是“不断切换电视频道”，玩家只能在游戏允许的范围内选择可能的画面。不仅如此，大部分玩家在操作的过程中，主观上也从未抱有“创作作品”的意图，因此，其游戏行为不能被视为是创作行为，其对游戏画面并不享有著作权。在直播画面形成的过程中，直播服务提供商并没有能做出任何创造性贡献的可能和空间，故而，“游戏作品说”认为直播服务提供商并没有参与直播画面的创作，直播画面的创作主体和著作权人是网络游戏提供商。

与“游戏作品说”针锋相对的“合理使用说”则以“电子游戏交互性”为理论起点。美国最高法院之所以将电子游戏认定为一种区别于文字、舞台剧的“艺术”，正是基于游戏行为产生的“交互性”，即玩家能够通过游戏行为以及操纵虚拟角色行动的能力最直接地影响游戏结果。与传统视听作品不同，具有极强交互性的网络游戏直播并非简单地传递游戏画面本身的美感，而是对直播者游戏技巧和战果进行直观展示，游戏行为本身具有极强的可观赏性。由于这种“交互性”的存在，“合理使用说”便能进一步主张援引转换性使用来说明直播服务提供商对于游戏使用的合理性。无论是游戏行为的交互性，还是作品使用目的上的转换性以及观众观赏目的上的转换性，都能用以论证游戏网络直播构成版权法上常见的转换性使用，并以此排除游戏著作权人对网络游戏作品的控制。质言之，“合理使用说”一方面主张游戏作品在网络游戏直播活动中是被完全免费使用的，另一方面认为直播服务提供商所取得的直播市场利益无须与网络游戏提供商进行分享。

不同于上述两种学说的各采一方，“演绎作品说”则肯定不同主体对网络游戏直播画面产生的各自贡献，并强调要重视直播服务提供商在产业发展中的积极作用。该观点认为，在《著作权法》框架下，游戏行为有构成演绎或表演行为的可能性。尽管直播服务提供商组织的直播活动受制于游戏程序与规则，但直播服务提供商的操作并不是简单调用已经存在的资源，而是能根据其智慧和技巧的呈现使游戏画面成为演绎作品。剧情类游戏提供的创造性空间小，直播服务提供商发挥的是表演者的作用，而诸如绘画类游戏所提供的创造性空间大，直播服务提供商则可能直接从事创作行为而成为作者。此外，游戏画面的形成实际上是在不断地演化和改进，玩家为游戏的发展做出了重要的贡献，他们的表现和贡献应该得到更多的认可和赞赏。

（二）网络游戏直播著作权规则之争的实质

“游戏作品说”的核心逻辑在于，创作决定准入和权利配置，游戏行为并非创作，没有参与创作便无准入权。只有作为作者和著作权人的网络游戏提供商才有权决定网络游戏直播市场的准入，直播服务提供商无权决定。该学说否定直播服务提供商组织的直播者对游戏画面在作品表达上的贡献，肯定网络游戏提供商对直播市场准入的控制；“合理使用说”则认为直播者对游戏画面的贡献足以颠覆游戏作品著作权的贡献，肯定直播服务提供商独享直播市场利益；“演绎作品说”肯定直播者对游戏画面在作品表达上的部分贡献，主张直播服务提供商在游戏作品著作权人的主导下分配直播市场利益，然而这三种观点仍都有各自欠缺之处。

“游戏作品说”过于侧重对于网络游戏提供商的著作权保护，一定程度上会打击直播服务提供商的投资热情，阻碍相关产业发展。直播行为所传播的游戏画面，虽然属于游戏规则提供的无限可能性之一，但直播行为所传播的游戏画面区别于网络游戏中包含的动画，并非对网络游戏既有连续画面的传播。网络游戏的交互性，借直播服务提供商之手，将游戏画面的可能性转化为现实的游戏画面，其中融入了直播服务提供商不可或缺的独特贡献。此外，网络游戏直播的观众还是网络游戏的潜在玩家，直播服务提供商对网络游戏的演示在一定程度上也起到了宣传效果，能够促进游戏市场本身的发展。一味强调网络游戏提供商创作贡献的“游戏作品说”，将极易滋生游戏直播市场的准入垄断，不利于游戏直播市场的健康发展。例如，网络游戏提供商腾讯公司通过战略注资头部直播平台虎牙和斗鱼，从实质上构建了游戏直播领域的资源壁垒。在掌握《王者荣耀》《英雄联盟》等热门游戏版权的同时，腾讯公司又控制了主要直播渠道，形成了“内容加渠道”的双重优势。这使得缺乏游戏厂商背景的新兴直播平台面临日益严峻的准入困境。市场数据显示，腾讯系平台（含有投资和有资本关系的游戏直播平台）开播量占比高达88.7%，这种资源的高度集中正在不断挤压中小平台的生存空间，导致行业创新活力受到抑制。过高的市场准入壁垒和垄断势力会削弱市场竞争，导致供给单一化（直播内容集中于官方合作或头部主播），并可能抑制创新性直播形式的涌现。这不仅损害了直播服务提供商和主播的生存发展空间，减少了消费者的选择多样性，长期来看，也削弱了游戏直播作为重要推广渠道和社区建设平台对游戏作品本身的反哺作用。

“合理使用说”这一分析路径确为直播服务提供商的利益提供了最大程度的保护，但其关于“游戏行为构成转换性使用”的论述值得商榷。通说认为转换性使用包括“用途转换”与“表达转换”，二者均体现为使用目的的转换。然而，就计算机作品而言，作品与其功能之间的关系尚有待进一步解释，倘若任何与实用功能有关的作品利用行为均构成转换性使用，那么任何电子游戏对任何漫画角色的使用均无须获得授权，这显然是不合理的。该观点借以对“游戏作品纯粹展示技巧的利用”进行解释的转换性使用，并非《著作权法》意义上的转换性使用。转换性使用制度原本是一种对美国合理使用理论进行补充的“法官造法”，其所带来的必须是作品表达上的进步。显然，功能或非美感表现目的的作品利用既非作品本身的价值所在，亦非《著作权法》所能调整的行为。《著作权法》意义上的转换性使用必须是通过新的创作行为为作品带来新的意义、价值，从而在更大程度上实现《著作权法》的目标。在《著作权法》的判断中，玩家能够决定游戏走向与转换性使用无关，因为这种控制没有对网络游戏作品做出任何改变，也没有超出游戏规则的可能性范围。而目前我国学界对游戏行为主张的转换性使用，与其说是“转换性”使用，不如说是“非作品性”使用。因此，“合理使用说”从游戏行为的交互性、作品使用目的上的转换性以及观众观赏目的上的转换性来论证直播服务提供商对游戏使用的合理性，并以此排除游戏著作权人对网络游戏作品的控制，便不存在正当性，势必会造成对网络游戏提供商不公平的局面。

“演绎作品说”无疑具有一定的理论合理性，但也忽视了一个现实问题，即网络游戏的交互性在于多玩家往往同时在线游戏，若每个玩家的游戏行为均能产生新作品，将引发不同玩家关于游戏画面著作权的归属和利益分配争议。因此，“演绎作品说”还需要回应如下现实问题：玩家是否有意识地将自己的游戏行为视为作品创作行为？如何协调针对同一游戏画面上所存在的大量的演绎作品著作权？直播者的利益如何通过演绎作品著作权进行实现？因此，“演绎作品说”使得网络游戏的“交互性”问题变得更加复杂。此外，“演绎作品说”的另一个重大理论缺陷在于，游戏行为本身并不构成《著作权法》意义上的“表演”，因而难以通过表演者权这一邻接权路径去赋予直播服务提供商参与直播市场准入的理论正当性。

聚焦著作权规范制度发展的历史，无论是1709年英国《安娜女王法》的出台，还是《数字千年版权法》中“避风港制度”的确立，无数法律实践证明著作权制度的塑造、调整与变革始终是由具体的产业演进来推动的，产业利益的协调平衡发展是著作权制度成长的核心动力。进入互联网产业时代，若严格强调《著作权法》对于作品的权利与保护，会忽略对产业发展与传播效率的合理考量，反致陷入“使其既无法满足互联网产业的需要，也难以解决版权产业的新问题”的尴尬境地。毋庸讳言，上述三种观点并未脱离“拘泥”于以著作权侵权、许可等具体规范视角来观察问题的窠臼，并未从网络游戏直播这一特定产业和市场入手进行分析。当前，网络游戏直播已经成为重要文娱产业，规模日益扩大，在这个市场中，网络游戏提供商和直播服务提供商之间的竞争已经日趋激烈。可以说，传统著作权制度视阈下的网络游戏直播市场利益平衡结构正经受着颠覆性的挑战，重新衡量双方利益与力量，选择新的利益平衡基点极为必要。因此，从著作权和产业市场的角度上进行观察，网络游戏直播利益相关方产生争议的实质是双方对于网络游戏直播市场的准入和控制之争。归根结底，是对网络游戏直播市场创造经济价值的具体来源与作用配比认识不清。

三、配置基础：游戏直播市场的

基本性质与价值来源

通过上文可知，对于“网络游戏动态画面是否构成以及进而网络游戏提供商是否享有著作权”这一前置性问题的回答，初步解决了网络游戏著作权对直播市场主张权利的正当性问题。但是，并没有解决网络游戏著作权对直播市场的控制力大小问题，或者说在当时的分析阶段尚没有条件就游戏著作权对直播画面的贡献与游戏行为对直播画面的创作贡献进行比较，致使第二个关键问题——游戏直播画面的贡献度之争以及后续的著作权配置悬而未决。同时，在讨论的过程中，游戏直播市场是否为游戏作品的“相关市场”亦是一个长期被忽视的问题。因此，有必要转换视角，回归市场本身，就网络游戏提供商与直播服务提供商对游戏直播连续动态画面的贡献度大小进行比较分析，为探究网络游戏直播市场准入及利益分配的著作权规则厘清配置基础。

（一）网络游戏直播是以游戏为基础的全新观赏性市场

作品创作是决定作品是否受保护以及著作权由谁享有的关键，“无创作不激励、无创作不保护”是《著作权法》保护的基本原则，《著作权法》体系始终围绕作品创作对权利人保护进行制度设计。《著作权法》对作品创作的激励主要在于作品相关市场的经济收入。这种经济收入由《著作权法》第十条为作者提供的财产性权利所保障，是通过权利人控制作品相关市场准入来实现的。这种市场准入控制已经构成经济学意义上的“法定垄断”，并且著作财产权是这种市场垄断的法律依据。《著作权法》及其理论关于作品认定和保护的分析方法，如“思想表达二分法”“场景原则”“混合原则”等，表明《著作权法》通过界定作品和权利项的范围来划分作品相关市场，除此之外，《著作权法》没有提供任何关于作品相关市场的区分标准。但这种根据与作品表达“相关性”的有无来界定作品市场的方法，只能对作品创作上的创造性贡献进行考量，无法保护直播者对直播市场的非作品创造性贡献。

在《著作权法》上，著作财产权控制的是对作品的各种利用行为。其中复制权是著作财产权中最基本的权利，对作品未加改动的印刷、翻拍、出版等行为均是将作品的物质载体作为商品投入市场的行为，由此形成的市场则为作品“直接市场”。而以原作品表达为基础，演绎、创作出新作品表达的汇编、翻译、改编等行为则涉及原作品潜在的衍生作品。衍生作品的内容完全基于新作者的创作，衍生作品包含原作品的基本表达，无论衍生作品对原作品做出多大的改变，衍生作品市场都是原作品的“潜在市场”。从经济学角度而言，作品直接市场可以根据商品或服务本身的属性进行分析，而作品潜在市场则可以以消费者的消费目的或需求为标准，对商品或服务之间是否存在替代性进行判断。

具体到网络游戏直播而言，一方面，网络游戏直播市场提供的服务区别于游戏作品市场的商品。网络游戏提供商对整体游戏作品以及游戏数据库中的独立作品分别享有著作权，但将这些独立作品整合为游戏画面的利用必须考虑以下特殊性：通过计算机程序对它们进行利用并整合成一个整体游戏画面是网络游戏的正常功能。只要通过游戏作品计算机程序对这些独立作品进行使用，这些独立作品就服务于整体游戏作品，共同向玩家提供完整的游戏体验，应当将它们作为整体游戏作品进行对待。法院在判决“梦幻西游案”时亦将整体游戏画面认定为“类电影作品”加以保护的，而非认定被告对数据库中文字作品、美术作品、音乐作品等构成侵权。因此，网络游戏著作权对游戏作品直接市场与潜在市场的垄断亦应当与单纯计算机程序作品、游戏数据库中的独立作品市场相区分，仅限于以电子游戏产品及其衍生物作为商品流通的市场。网络游戏直播活动主要包括产生游戏画面的“游戏行为”与将游戏画面进行传播的“直播行为”，其中游戏行为本身既没有复制、传播游戏作品整体客户端，也没有超出网络游戏的正常使用范围；而直播行为所传播的游戏画面，虽然属于游戏规则提供的无限可能性之一，由网络游戏提供商享有著作权，但直播行为所传播的游戏画面区别于网络游戏中包含的动画，并非对网络游戏既有连续画面的传播。与网络游戏市场中流通的电子游戏产品不同，网络游戏直播市场中流通的“商品”是直播者提供的即时游戏画面欣赏、观众与主播即时交流、直播解说欣赏等服务，网络游戏直播市场不属于游戏作品直接市场。网络游戏市场与网络游戏直播市场均以网络游戏为基础，属于游戏娱乐市场的不同分支。前者的娱乐模式是以网络游戏交互性为核心的“参与性游戏娱乐市场”；后者的娱乐模式是以观看他人打游戏为核心的“观赏性游戏娱乐市场”。

另一方面，网络游戏直播市场不会对网络游戏市场造成替代作用，二者与消费者的消费目的存在显著差异。游戏作品市场消费者的消费目的仅在于参与游戏行为，亲自体验游戏战斗、升级等娱乐快感。这种需求无法通过观看网络游戏直播的方式得到满足。人们观看网络游戏直播的目的包括娱乐、判断游戏是否值得购买、获得提升自身游戏水平或游戏体验的攻略等。观看网络游戏直播不仅不会降低玩家亲自进行游戏的热情，恰恰相反，还会对网络游戏推广发挥积极作用。同时，观看网络游戏直播不收费，观众打赏直播者并不会使自身获得相关游戏的游戏资格，更不会使其直接获得游戏虚拟物品，同样表明观众在直播市场中消费的原因仅在于直播者提供的相关服务。

“观赏性游戏娱乐市场”涉及的不是由网络游戏提供商所享有的特定游戏画面，而是在游戏交互性空间内，观看直播者将游戏画面予以实现的“服务”。这也回答了，为什么网络游戏直播市场属于“观赏性游戏娱乐市场”，而网络游戏市场属于“参与性游戏娱乐市场”。按照《著作权法》，“观赏性游戏娱乐市场”当然属于与游戏作品有关的市场；但依照经济学的分析视角，“观赏性游戏娱乐市场”虽然与“参与性游戏娱乐市场”有关，但市场中流通的商品已经彻底改变，二者具有完全不同的经营模式和手段。网络游戏市场的好坏，基本不会决定该游戏所对应的网络游戏直播市场的成败，也不会使得该游戏的不同直播者取得截然不同的经济收入。

（二）网络游戏直播市场的价值来源与贡献度权重

基于功利主义的考量，《著作权法》通过设置专有权利的方式，让作者能够从有限的市场垄断中获取经济利益，以鼓励作品的创作和传播。网络游戏提供商只能基于著作权对作品直接市场与潜在市场进行正当、有限的垄断，而直播者既没有复制、传播游戏作品客户端，也没有超出计算机程序对数据库中的作品进行单独利用。如果认为直播服务提供商的直播活动只是在复制、传播游戏画面从而构成侵权，就无法对以下问题作出解释：为什么网络游戏提供商不是实力最强的直播者？为什么直播观众不亲自打游戏从而满足自己对观赏游戏画面的需求？为什么观众会愿意向网络游戏直播中免费的游戏画面付费？由此足见游戏作品市场与网络游戏直播市场的核心价值来源不同，网络游戏在网络游戏直播市场中的角色已经发生了本质上的改变。

对于游戏作品市场而言，游戏作品本身是市场的核心价值来源。尽管作者有权决定其作品传播范围与复制件数量，但音乐作品是否为歌手广为传唱、游戏作品是否吸引大量玩家进入，在很大程度上取决于作者对作品的创作。换句话说，不同作品并不存在直接竞争关系，作品只会影响消费者的“品味”，从而对其他作品产生间接影响。对于网络游戏而言，网络游戏提供商一方面作为游戏作品的创造者，通过作品创作决定了作品市场的潜力，另一方面作为著作权人，可以通过市场运营将作品的市场潜力转化为现实的经济收入。免费游戏的盈利模式在于玩家在游戏中进行的“小额支付”以及网络游戏提供商在游戏内植入的“广告”；付费游戏的收入来源主要在于玩家购买游戏作品或购买游戏时长（俗称“点卡”）。网络游戏提供商是游戏商品流通市场的“开发者”“经营者”，乃至“掌控者”。不论是网络游戏市场中流通的商品，还是网络游戏提供商对市场的控制、运营，均源于游戏作品创作，游戏作品是网络游戏市场的核心价值来源。

然而，直播者是网络游戏直播市场的核心价值来源。尽管游戏画面是基于游戏作品提供的可能性产生的，且任何人均能使用游戏作品进行游戏行为。但与电影和音乐作品不同，电子游戏充分的交互性与游戏体验的多样性，以及保证既定游戏的游戏过程对于玩家而言是独特的。这一特点使得不同直播者的游戏画面、网络游戏直播与其个人的游戏风格、直播风格息息相关。我国乃至世界上大多数网络游戏直播均非以收取门票的形式获取利润，而是通过观众打赏主播的形式取得收益。观众消费的不单单是最终呈现的游戏画面，更是直播者实现相关游戏画面的过程。直播者的游戏行为是将数据库中素材整合成游戏画面的具体劳动，展现了自身独特的操作技巧，足以赋予其游戏画面独立于画面之外的价值，如对其他玩家进行指导或娱乐，这是我国大量职业选手兼职或转型游戏主播的原因之一，也是直播者通过劳动获取合法利益的正当性所在。可以说，吸引人们观看网络游戏直播的主要因素是游戏主播和电竞选手的“个人魅力”，次要因素是学习游戏技巧、消遣、进行社群交流等。观众希望被自己喜爱的游戏主播或电竞选手所认可，并以此证明自己不是无名之辈，而是真实存在的特殊的人。网络游戏画面的价值和特色完全依赖于个人玩家的卓越表现来实现，并且这种表现已经为网络游戏提供商所预料。因此，包括游戏画面在内的游戏作品已经成为直播者展现个人魅力、个人能力的经营工具，直播市场中流通的是直播者提供的直播观赏服务而非网络游戏商品。

与游戏作品市场不同，网络游戏直播的观看人数与打赏收入取决于直播者本身，游戏主播是网络游戏直播市场的核心竞争力来源。通过与观众的联系，游戏主播构建起一定的粉丝基础，这些粉丝很容易在免费观看的直播节目中为直播者投入的时间付费。现实中亦存在大量网络游戏提供商聘请知名游戏主播对其游戏作品进行直播、宣传的现象，微软亦曾花费数百万美元招徕一位顶级流量电子游戏主播，游戏主播与直播平台签订的高价“服务合同”便是对主播价值的证明。而网络游戏提供商既不参与直播市场的经营，也无法决定网络游戏直播市场的大小，直播者而非网络游戏才是网络游戏直播市场的直接经营主体。

需要肯定的是，网络游戏直播市场的成功也有赖于游戏作品本身对观众的吸引以及网络游戏提供商对电子游戏产品的营销，网络游戏的“交互性”为玩家发挥个人能力提供了无限可能，进而使得观众对顶级游戏操作、娱乐休闲的需求被开发成为网络游戏直播市场。虽然网络游戏作品为网络游戏直播提供了基础，网络游戏直播市场必须给予网络游戏著作权必要的尊重，但网络游戏直播市场的形成和核心价值不是由网络游戏赋予和决定的，并且网络游戏直播对网络游戏的使用也不会对作品市场造成负面影响。网络游戏直播市场作为一个“观赏性游戏娱乐市场”，不同于针对游戏本身的“参与性游戏娱乐市场”，是独立于游戏作品相关市场的新兴市场。网络游戏直播市场的核心价值在于“观赏”，这是由主播、选手等直播者赋予的，目的是满足游戏玩家和观众的观赏需求，而不是针对游戏本身的娱乐需求。因此，游戏作品在网络游戏直播市场中的作用已经完全脱离其作品属性，通过游戏主播向直播观众提供游戏操作指导、游戏介绍、游戏解说、休闲娱乐等行为，网络游戏作品已成为参与直播市场竞争的“经营工具”，而非市场中流通的“商品”。

既然网络游戏直播的核心价值不是游戏本身赋予的，网络游戏直播市场的市场准入与利益分配就不应当由网络游戏著作权所垄断。单纯依据游戏画面的著作权归属对网络游戏直播市场进行界定将使直播者的贡献和收入严重失衡。网络游戏相关市场是服务于玩家游戏的“参与性游戏娱乐市场”；网络游戏直播市场是服务于观众需求的“观赏性游戏娱乐市场”。网络游戏著作权只能对“参与性游戏娱乐市场”进行垄断，而不应当通过著作权限制他人利用游戏作品开展网络游戏直播，实际控制“观赏性游戏娱乐市场”的准入和利益分配。

因此，网络游戏直播市场对网络游戏著作权的尊重不应是市场准入问题，而是在保障直播者的直播市场准入之后，如何让网络游戏提供商获得其合理经济收益的市场利益分享问题。进而，对于如何建立一个良好的网络游戏直播市场秩序而言，重点不应仅仅在于市场准入规则，而更应该在于市场利益的分配规则。

四、法定许可：

网络游戏直播著作权配置的最佳方案

网络游戏直播作为独立的观赏性市场，其核心价值源自直播者的贡献，因此游戏著作权人的法定垄断权不应延伸至网络游戏直播市场。但直播市场建立在游戏基础上，因此也不能完全忽视著作权人的利益。关键是如何在著作权法上寻找一条既能实现网络游戏直播市场准入的开放性，又能保证游戏著作权人市场利益的分配路径，从而实现对各方当事人的最佳激励。在众多可能的制度选择中，法定许可制度作为一种兼顾各方利益的制度安排，为解决上述困境提供了理想路径。

（一）法定许可可实现游戏直播市场产权配置的最佳激励

在经济学语境下，产权作为物质利益关系的核心，包含排他权、使用权、转让权与收益权，其配置直接影响市场主体的行为激励与资源效率。产权配置会影响激励和行为已成为理论共识，其原因在于，市场主体能够从中知悉自己从事特定行为的预期收益，这将影响市场主体是否决定进入市场、如何进行要素投入。换言之，产权配置能够给相关主体以激励，使竞争市场中稀缺资源的所有者具有寻求最大化收益的动机和结果。产权界定需以市场贡献为依据，否则可能导致资源配置扭曲与社会福利损失。

在传统的“观赏性游戏娱乐市场”，游戏作品是市场的核心价值来源，网络游戏提供商作为游戏作品的创作者，是游戏市场的绝对贡献者，自然地成为唯一的激励对象。当网络游戏提供商享有完全的、未受限制的著作权时，能够垄断作品市场的市场准入与利益分配，在以电子游戏产品及其衍生物作为商品流通的市场中居于主动地位，并能够从有限的市场垄断中获取经济利益，以此获取持续进行游戏创作与运营的行为激励。网络游戏直播市场具有“双重衍生性”：游戏作品是基础价值来源，而直播者通过再创作形成独立观赏的经济价值。若著作权人完全垄断市场准入与利益分配，将抑制直播市场的创新活力。因此，需通过产权重构平衡网络游戏提供商与直播服务提供商的贡献激励。

实现直播市场准入的开放性并兼顾网络游戏提供商的市场利益，本质上就需要保留其报酬权而剥夺其许可权，从而实现对网络游戏提供商及直播服务提供商的最佳激励。这与法定许可的规则内涵相吻合，即在法律规定的特定情形下，使用他人作品无须获得著作权人许可，但必须支付报酬。法定许可恰好契合游戏直播市场所需要的激励，通过法定许可模式对网络游戏直播市场进行著作权配置具有合理性。

一方面，法定许可的著作权配置方案具有最佳激励效果，直接体现在成本与收益的比较之中。在理性人的经济预设之下，每个市场主体都将仔细权衡成本与收益，根据比较的结果做出决策。在网络游戏直播市场中，供给方主要涉及网络游戏提供商与直播服务提供商这两方主体。对于网络游戏提供商而言，采用法定许可的方式分配网络游戏直播市场的利益，不仅没有减损原有的激励效果，还会带来新的经济激励。游戏厂商的收益主要源于玩家“参与”市场，而直播通过吸引流量可反向提升厂商收益。法定许可未损害厂商原有利益，反而通过扩大游戏曝光为其提供额外经济激励。例如，直播者的游戏展示可吸引新玩家，提升用户黏性，厂商还可通过法定付酬机制获得稳定分成。对于网络游戏的直播服务提供商而言，采用法定许可的方式分配网络游戏直播市场的利益，将产生正向的激励效果。直播市场的核心价值源于主播的个性化创作与即时互动，但传统授权模式下的高交易成本，如搜寻著作权人、谈判授权条款等会阻碍中小主播进入。法定许可通过标准化付酬免除事前协商，降低交易成本，使直播者专注于内容创新。直播者通过市场竞争获取收益，形成“创作自由—收益增长”的良性循环。

另一方面，法定许可制度的经济基础经历了由反垄断经济政策演变为交易成本理论的过程，法定许可的著作权配置方案具有的激励效果还体现在，能够通过维护网络游戏直播行业的良性发展秩序，间接给网络游戏提供商与直播服务提供商以激励。根据微观经济学的观点，“进入壁垒”是垄断产生的基本原因，而政府管制则是导致市场“进入壁垒”的主要形成原因之一，即政府就某种物品或服务，授予企业排他性的生产及出售权利。包含著作权在内的知识产权可以理解为政府就知识产品授予主体排他性的权利，权利人据此可以控制相关市场的准入。但权利人不能借助权利之名行排除、限制竞争之实，为防范知识产权滥用所导致的危害，立法者往往在保护专有权利的同时，通过权利限制的制度予以应对。法定许可制度正是反垄断经济政策下的产物，通过强制缔约与法定定价，限制著作权扩张，防止市场进入壁垒导致的垄断。

法定许可的理论基础已从反垄断转向降低交易成本的功能。根据科斯理论，现实中存在的高额交易成本会阻碍最佳权利配置。因此，应从资源配置最优的原则出发，通过合适的产权配置来减少交易成本。于是，根据交易成本理论，应当从资源配置最优的原则出发，选择合适的权利初始界定，即产权配置方式，从而减少不必要的交易成本，提高经济效益。此处的交易成本是与市场机制相伴相生的、用于市场交易的非生产成本，是达成交易合同所需耗费的成本。在网络游戏直播市场，直播者需承担搜寻信息和谈判的交易成本。若由游戏著作权人控制市场，直播者只能接受其主导的分配机制并承担高额成本，或放弃直播计划。法定许可通过保留著作权人报酬权但剥夺许可权，将市场准入权交给直播服务提供商。这种配置既能直接激励各方，又能通过降低交易成本维护市场竞争，促进市场健康发展，让各主体充分获取收益。

（二）法定许可是《著作权法》上平衡游戏直播各方利益的最优制度选择

网络游戏直播作为数字时代的新型文化传播载体，日均用户生成内容量已达2.3亿分钟，其内容的生产和传播机制对公共文化建设具有深远影响。当前，游戏直播市场面临著作权垄断、交易成本高昂、利益分配失衡等问题，亟须通过制度创新实现公共利益最大化。法定许可制度通过“先使用后付费”模式，在保障著作权人获酬权的同时，打破准入壁垒、降低交易成本、促进文化普惠传播，成为平衡市场各方利益、推动行业可持续发展的最优选择。

相较于合理使用，法定许可更具有缓和利益冲突的制度优势。网络游戏的交互性具有双重影响：强交互性可能导致游戏画面偏离预设，著作权控制减弱，例如画图、组装、乐器游戏；而弱交互性则使游戏更像剧情电影或电视剧，游戏行为影响较小，如解谜闯关游戏。大多数网络游戏介于这两者之间。尽管游戏画面应当由游戏著作权人所享有，但这种《著作权法》意义上的认定不代表网络游戏直播市场归属的一刀切。若网络游戏直播市场不设著作权限制，将导致利益冲突。著作权无法深入分析非作品创造性劳动，解释直播收入差异，或解决与“观赏性游戏娱乐市场”的关系。网络游戏通过交互性吸引玩家，而直播市场则依赖于主播展现个人魅力。直播市场不会损害游戏市场，反而能促进其发展。直播者是网络游戏直播市场的核心，直接影响收入和市场潜能。限制游戏著作权会损害玩家交流乐趣、消费者利益和市场自由竞争。因此，《著作权法》应合理限制网络游戏著作权，寻找新的利益平衡点。我国《著作权法》关于权利限制的设置，尚未建立一套系统的立法标准或模式。有关权利限制规定大多借鉴国际条约与外国法律规定而形成。《伯尔尼公约》与Trips协议等相关条约中的权利限制规则，并没有区分合理使用与法定许可，为各成员国就特殊情形制定权利限制条款时提供了一定的自由裁量空间。比起以市场控制为基础的许可所带来的激励作用，合理使用与法定许可更强调公众接触创造性作品的重要性。‍因此，就保障网络游戏直播市场自由竞争而言，合理使用与法定许可这两种著作权限制制度均能够实现这一目标。我国《著作权法》规定合理使用与法定许可均属于“权利的限制”，但合理使用的限制制度并非实现利益平衡的最佳路径。合理使用允许无须同意和支付报酬就使用版权作品，这意味着，合理使用制度为了保障作品“自由使用”，完全放弃了对游戏著作权人的“激励”，忽视了游戏著作权人对直播市场的基础贡献，势必会造成对权利人不公平的局面。虽然对于游戏著作权人而言，通过在游戏作品市场中进行商品流通、获取收益，是激励其创造新的游戏作品的根本动因，直播者借助网络游戏开发出全新的“观赏性游戏娱乐市场”，确实是游戏著作权人始料未及的，但电子游戏作为“经营工具”对直播市场质量有直接影响。网络游戏玩家也是潜在观众，游戏提供商的宣传促进了直播市场发展。因此，在保障网络游戏直播市场自由竞争的前提下，制度安排还需要对著作权人的贡献予以必要的尊重，从而激励权利人参与对直播市场的维护，合理使用的制度路径显然达不到这样的效果。法定许可制度与合理使用不同，它允许使用版权作品但需支付报酬，这种方式有效缓解著作权人与直播者之间的紧张关系，并在经济上激励作者创作和维护有价值的作品。法定许可通过提供经济回报，为著作权人和使用者之间设置新的利益平衡，并以非市场化的产权配置与交易模式摆脱因交易成本过高而造成的市场失灵，保证作品利用效率的实现。显然，合理使用对游戏著作权人贡献的尊重是不足的，法定许可通过赋予著作权人获取报酬的权利实现公平，是平衡游戏直播市场利益的更优路径。

相较于合理使用，法定许可更能够促进知识共享普惠性，维护文化传播公平性。游戏直播具有显著的公共文化产品属性，其传播效应直接关系到公众获取数字文化的权利。若允许著作权人通过排他性授权控制市场准入，头部游戏厂商可能通过高额许可费或选择性授权形成“文化圈地”，引发纵向垄断风险。例如，厂商可能将游戏直播授权与游戏销售捆绑定价，此类行为已被欧盟《数字市场法案》列为“守门人平台”的规制对象。数据显示，当前头部游戏厂商通过排他性授权形成的市场集中度CR4指数高达78%，导致文化资源向少数市场主体集中。这种垄断不仅限制了中小主播及新兴平台的创作空间，还妨害了公众接触多元游戏文化的权利，甚至可能使直播内容趋向商业化和同质化，挤压小众游戏文化的生存空间。法定许可制度通过标准化授权机制，打破垄断性准入壁垒，显著降低交易成本。游戏直播的核心价值在于主播的个性化表达与即时互动，若要求每个直播行为均需单独协商授权，高昂的交易成本将迫使大量草根创作者退出市场，降低行业创新活力。法定许可通过“先使用后付费”模式，既保障著作权人的获酬权，又赋予直播者自由创作的空间。从经济效率角度看，法定许可通过强制缔约与法定定价机制，规避因谈判成本过高导致的市场失灵。合理使用制度虽能保障作品自由使用，但其“无须支付报酬”的特性忽视了著作权人对直播市场的基础贡献。例如，游戏厂商对游戏的创作和维护直接影响直播质量，玩家群体也是直播市场的潜在观众来源。若完全剥夺著作权人的经济回报，可能削弱其维护游戏生态的积极性。相比之下，法定许可通过支付合理报酬，在保障公众使用自由的同时，为著作权人提供持续激励，实现“创作激励－传播优化－公众受益”的良性循环。从制度功能看，游戏直播与《著作权法》第二十五条规定的教科书法定许可具有同构性：二者均需在著作权专有性与社会文化需求间建立平衡。教科书法定许可通过限制排他性权利实现知识普惠传播，而游戏直播则通过法定许可保障数字文化的高效流通。此外，游戏直播可视为数字时代广播行为的延伸，参照《著作权法》第四十六条对广播组织的规制逻辑，法定许可模式既能维系著作权人获酬权，能又避免事前授权对实时传播效率的阻滞，实现《著作权法》鼓励有益于社会主义精神文明作品传播的立法目的，深度契合国家数字经济发展战略。《“十四五”数字经济发展规划》明确提出构建数据要素市场化配置机制，而游戏直播产生的用户行为数据、互动数据等新型生产要素的流通效率直接影响数字经济活力。法定许可通过标准化授权降低数据权属确认与流通成本，促进数据高效利用。这种对著作权扩张的理性调适，既防范厂商对衍生市场的过度控制，又保障其合理收益，为全球数字经济治理提供中国方案。

五、结语

网络游戏直播虽建立于网络游戏基础之上，但其属于以观看他人打游戏为核心的“观赏性游戏娱乐市场”，性质上根本不同于以网络游戏交互性为核心的“参与性游戏娱乐市场”。网络游戏提供商对网络游戏直播市场的最大贡献在于提供了“经营工具”或者“舞台”而非在直播市场中流通的“商品”，由网络游戏著作权控制直播市场的准入将超越著作权行使的边界，违反著作权配置的基本原理。尽管网络游戏直播以使用网络游戏作品为前提，但直播者才是网络游戏直播市场的核心价值来源及主要贡献者。在《著作权法》上，只有法定许可制度才能够在保障直播市场准入开放性的同时给予网络游戏提供商充分的经济尊重，才能符合产权配置的最优激励作用以及实现立法意图的利益平衡，从而有助于塑造一个开放公平、良性向上的网络游戏直播市场。

（责任编辑：韩旭至）

（推送编辑：张雨妍）

本文载于《华东政法大学学报》2025年第4期。因篇幅较长，已略去原文注释。如需了解更多，请查阅原文。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！